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  对合同的保全是债权人依据民法所享有的实体权利,有别于其他类似权利

  首先,与合同的担保相比较,合同保全是债权人所享有的一项法定权利。合同的担保主要是由当事人的约定而产生,尤其是设立保证、抵押、质押等担保形式均需要由合同当事人订立相应的保证、抵押、质押合同才能成立。而合同的保全则完全是由法律的规定而产生,只要法律上有相应的规定,无论当事人是否有约定,债权人均有权行使。产生这种差别的原因在于两者的对外效力不同。合同的担保,无论以何种形式,其效力范围均未超出合同对内效力的范畴。在合同担保中,担保人对债权人所负的担保责任是依据担保合同所产生的义务,体现的是合同的对内效力,即使担保人是第三人,其向债权人承担担保责任,同样体现的是合同的对内效力,因为作为担保人的第三人并不是合同关系以外的第三人,而是合同的当事人,它所承担的担保责任同样是依据合同的约定所应该承担的义务。而合同的保全则有所不同。由于合同保全的效力必须及于合同之外的第三人才能产生预期的效果,而债权人事实上又不可能就此问题与合同之外的第三人达成任何协议,因此必须由法律作出相应的规定,才能使合同保全具有约束合同之外的第三人的效力。反之,如果对合同的保全不是一项法定权利,则即使债权人与债务人之间有类似的约定,也无法对抗合同之外的第三人。

  其次,对合同的保全是债权人基于民法上的债权债务关系,也即基于平等主体之间的债权债务关系而产生的权利,因此债权人基于行政法上的隶属、管理关系而产生的债权债务关系,基于劳动法上的雇佣关系而产生的债权债务关系均不属于合同保全的范畴。至于基于婚姻关系、收养关系、监护关系而产生的债权债务关系,尽管也属于民法上的平等主体之间的债权债务关系,但由于《合同法》第2条规定这一类具有身份关系的协议不适用《合同法》的规定,因此,此类关系中的债权人同样不能援引《合同法》中有关合同保全的规定来实现债权。

  再者,合同保全是债权人依据《合同法》所享有的一项实体法上的权利,而非程序法上的权利,有别于程序法上的财产保全。二者的区别除了体现在分别由不同的法律加以规定外,还体现在两者的实施方式不同(财产保全的方法通常包括查封、扣押、冻结等措施;而合同保全只能通过债权人行使代位权和撤消权的方式行使)和提起保全的主体不同(财产保全一般由一方当事人提出申请,亦可由法院依职权主动采取;而合同保全则必须由债权人主动提出)。

  另外,还应该明确,合同保全,顾名思义必须存在于合同的有效成立期间。在合同未成立生效或者已被撤消、宣告无效的情况下,由于事实上不存在合同关系,债权人行使代位权和撤消权是缺乏法律依据的。至于在合同被撤消、宣告无效情况下产生的损害赔偿之债以及非合同关系下产生的不当得利之债、侵权之债等,虽然也可能发生债的保全问题,但已经不是我们这里所说的合同保全的概念了。



法制办公室成员
领导:王文彬   领导致辞
              刘延国 王平力