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 随着性观念的开放、妇女贞操观念的淡化、网络色情的泛滥、犯罪分子反侦查意识增强和强奸手段的增多,强奸的司法认定也越来越难,一个有着丰富社会经验的犯罪嫌疑人在一个专业律师的帮助下与司法工作者斗智斗勇,最终逃避牢狱之灾的可能性不是没有。本文从强奸罪的四个构成要件出发,从客观要件入手,着重探讨了强奸罪违背妇女意志的认定。强奸罪的本质是对被害妇女人身、精神的强制性,是违背妇女意志的客观外部表现。违背妇女意志和暴力、胁迫或其他手段有着密切的联系,认定强奸妇女犯罪行为应当将两者有机的结合起来。
    强奸,古已有之。古今中外各国各阶段都对强奸罪有明确的规定。人作为动物,性是其生理本能之一。但是由于人的社会性,使人类的“性”形成了伦理道德,有了性秩序和性规则,调整着人类性行为,而婚姻就是规范性行为限制恶性“性竞争”的一项制度化安排。限制性竞争是人类社会性秩序的基础,尽管动物世界里的性竞争也很普遍,有时还很残酷,要以“决斗”的方式争得交配的权利,但却没有造成严重后果,这是因为动物的性竞争大多受自然律的限制。适度的性竞争不仅不会威胁到物种的生存,相反,因性竞争造成的优胜劣汰的选种机制还能促进物种的健康繁衍,正所谓“物竞天择,适者生存”。人类的性竞争却没有被自然规律限定,人类的性行为可以是不分时刻,甚至不分地点的,这会导致人类的性竞争远比其他物种更为频繁地发生。并且人类所拥有的智慧和资源,在潜在破坏力上,人类性竞争造成的后果是其他动物不能比拟的,为了达到目的而不择手段。倘若不加限制,整个社会必将难以为继。正是由于限制性竞争的需要,规范人类之间性行为的秩序,出现了婚姻这一重要的社会秩序。而随着性伦理和性秩序的形成,就出现了调整性行为的规范和禁忌,逐渐上升为法律,就出现了性犯罪。

  (二)强奸罪的基本概念
     
知道了强奸何以为罪,就要讨论强奸以何为罪了。从刑法条文的文义,我们可以做出第一层意思:强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与其进行性交,或者奸淫不满14周岁的幼女的行为。而对于强奸罪的认定,我想就要从文义入手,延伸到法律问题。
    
首先,什么是意志?根据字典中的解释[1],我们可以做出一个这样的理解:违背妇女意志,就是违背了妇女不想要进行性交的心理状态,她已经通过自己的言语和行为表现出来了,但他仍然不顾反对,运用了暴力、胁迫或其他手段,强行与她进行性交。其次,什么是性交?强奸罪内涵在不断变化,变的就是性交的这一概念,因为其本质“违背妇女意志”是万变不离其宗的。各个国家法律对性交的概念也有很多不同定义。传统意义上的强奸是指以达到性交为目的,男性用阴茎插入女性阴道,也就是性器官的结合。目前我们国家也采用了这种观点。但是近十多年来,性交的概念外延发生了很大的变化。英国2003年的《性犯罪法》就不把性交行为作为强奸的要素,取而代之的是插入行为。根据该法的规定:强奸罪是指男性在他人不同意且无理由确信其同意的情况下,故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔的行为。而我国台湾地区刑法则在1999年取消了强奸罪的罪名,取而代之的是强制性交罪。我国很多学者对台湾地区的这一观点不予认同,陈兴良教授认为:“随着性观念的演变,性交的外延有所拓展,但这毕竟是生物学的概念,法律对此的界定,不能过于背离社会传统一般观念。对于不同的性侵害行为,刑法上可以构成不同的犯罪,例如除强奸罪以外还有猥亵罪。按照台湾地区的刑法性交这个概念,就把猥亵的行为都包含到性交里面。实际上取消了猥亵的概念,这样就把原来作为轻罪来处理的猥亵罪作为强奸罪来处理,这样的做法缺乏合理性和正当性。”我还是比较认同陈兴良教授的观点的,但是从性交的外延的概念上,笔者认为英国《性犯罪法》中的规定,似乎更合理些,更符合现代社会的实际情况,更与时俱进,传统观念似乎有些落伍了。
     
三、强奸罪的构成
     
对于强奸罪的司法认定,根据我国刑法的观点,应该从犯罪的四个构成要件入手:客体、客观要件、主体、主观要件。

  (一)强奸罪的客体要件

  客体要件,我国刑法界一直存在很多争议。归纳起来,有以下几种观点:

  一、若对象是幼女,则犯罪客体是幼女的性的绝对不可侵犯的权利;若对象是妇女,其犯罪客体是妇女享有的拒绝与其合法配合意外的其他男子性交的权利。

  二、而有些人认为应将强奸妇女犯罪行为的客体表述为:已满14 周岁的女性不与他人发生性交的权利,但这一权利对已婚妇女是有限制的,因为已婚妇女具有与其丈夫同居的义务;而奸淫幼女犯罪行为侵犯的客体是不满14 周岁的幼女身心健康。

  笔者认为要准确把握强奸罪的客体,要根据“违背妇女意志”与其发生性交的本质特征,我比较认同第二种观点,女性有与其合法婚姻配偶以外的人进行或不进行性交的权利,也可以称之为“合法婚姻性行为”的不可侵犯的权利。

  妇女性的不可侵犯的权利在我国婚姻法上已经得到了确认,并为我国刑法所保护的合法婚姻关系范围内的性行为的权利,这种权利是女性具有对非合法婚姻配偶不特定男性所主张的性的权利,也是婚姻为了限制性竞争的功能。作为已婚女性,与非自己丈夫的男性进行性交的行为,似乎不符合法律,但是我国法律并未对通奸做出明确规定,这是为什么呢?因为:法律规定夫妻双方有忠实的义务,那么当妻子与他人通奸的话,之所以不对妻子追究法律责任,其原因在于法律规定的义务有几种,有的是强制性义务,有的是道德性义务……通奸不处罚,就在于这里的义务更多的是一种道德义务,代表法律的一种态度。其违背的是社会道德,违背了性伦理,是一种对丈夫性的不忠的“越轨”行为。说的更直接,也是妇女按照自己的意志决定自己正当的性行为的权利,这种性的自由权利主要包括与他人性交的权利、不与他人性交的权利和拒绝与他人性交的权利,这里他人可以是自己的丈夫,甚至丈夫以外的其他男性。

  但婚姻中妻子与丈夫同居的义务,与其说是义务,我觉得不如说是一种婚姻道德制度的规制的责任,婚姻法并没有规定结婚就一定要居住在一起,因为工作或是其他原因分居两地的,婚姻仍然延续。而同居更大程度上是维持感情的存在和夫妻关系的一个纽带。毕竟,与自己的合法配偶进行性交,满足生理需要是一件再正常不过的事情,而不用去声色场所或是与他人偷情,做出法律和道德所不允许的行为。性行为,是意志的体现。

  而奸淫幼女犯罪行为侵犯的客体是不满14周岁的幼女身心健康。因为,幼女年龄较小,对性及后果缺乏相应的认知和控制能力,不具有正常的性的决定权,谈不上意志自由。再者幼女的身体处于成长发育期,特别是性器官尚未发育成熟,被奸淫后,会给幼女的生理和心理造成严重影响。所以,应该把幼女的身体健康和心理健康作为保护对象。

  (二)强奸罪的客观要件

  客观要件,我国刑法目前在对待已满14周岁和不满14周岁的女性采用了不同的行为标准。对于已满14周岁的女性,其客观方面表现为违背妇女意志,采用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女进行性交的行为。而对于不满14周岁的幼女,则表现为采取任何手段与妇女发生性行为的行为。14周岁的标准,是绝对的,不离开年龄标准而以发育程度界定,也是为了更好的保护未成年幼女的身心。这里,我们主要是对以已满14周岁的女性的强奸行为的认定。所谓暴力,是指对妇女实行人身强制,使妇女不能或不敢反抗,如殴打、捆绑。杀伤。堵嘴、卡脖子等。胁迫是指对妇女实行精神强制,使妇女不敢反抗,如以杀伤、杀死、残害亲属、揭发隐私等相威胁,使妇女产生恐惧而不得不忍辱被奸。其他手段,是指除暴力、胁迫以外的其他方法,使妇女处于不能、不敢、或不知反抗以及利用妇女处于不能、不知反抗的情况,如使用药物麻醉,灌醉以及利用其熟睡、重病等其他手段。司法实践中,手段的多样性和残酷性,罪犯的狡诈也为认定强奸的行为增添了很多难度,所以我们更应该正确认识强奸行为的判断标准,以“三不”——“不能、不知、不敢”为标准,而不能仅仅简单的以受害人是否进行反抗为标准。

  (三)强奸罪的主体要件

  一般刑法观念,认为,主体——男性。虽然,随着近些年社会的发展,已经越来越多的出现了“女男强奸”模式,即所谓的“逆强奸”,还有“同性相奸”。这些都在扩大着强奸罪的主体范围,而刑法中仍然没有对其做出相关规定,使受害者状告无门,无法可依,也成为一种无奈。而这些另类的模式,不属于本文讨论的范围,权且将主体定位于一般主体。

  (四)强奸罪的主观要件

  主观要件,毋须讨论,必为故意,并以强奸为目的,即行为人追求的是与被害人非法强行发生性行为。若不以强奸为目的,意在通过性交意以外的行为满足性欲,则不构成强奸,情节严重的,可以构成强制猥亵。司法实践中,常常有人尚未发生性行为就被旁人发现并制止,或因其本人性功能问题,不能达到性交的目的,罪犯就辩称其并未企图与被害人发生关系,企图减轻罪责,逃脱惩罚。此时,就需要司法工作者正确对当时的时间、环境、客观情况和其行为做出认定,进行合乎常人思维的推定,做出判断。

   四、强奸罪的本质特征

  (一)强奸罪的本质

  强奸罪本质特征的客观表现在于,采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段,是客观表现中的重要一面,对准确认定强奸行为具有重要作用。所谓本质,是一个事物区别于另一个事物的特定性,也就是“你不是我,我不是你”,即矛盾的特殊性。其他事物也具有的属性不是该事物的根本属性,而是共性。强奸罪的本质是什么?笔者认为,就是违背妇女意志和犯罪手段的强制。强奸,首先就是“强奸”了妇女的意志,然后实施了强奸妇女的行为。意志上的强奸和行为上的强奸,构成了强奸的本质。违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征,犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。正如前文所述,强奸违背妇女意志,就是违背了妇女不想要进行性交的心理状态,她已经通过自己的言语和行为表现出来了,但他仍然不顾反对,运用了暴力、胁迫或其他手段,强行与她进行性交。一般情况下,妇女如果愿意和他人发生性行为,则行为无需采用暴力、胁迫或其他致使被害妇女不能反抗或不敢反抗的强制手段;若妇女等不同意发生性关系,则行为人需要采用上述手段达到强行奸淫的目的,也就说行为人是否采用了暴力、胁迫或其他手段是认定是否违背妇女意志的客观依据。

  (二)对违背妇女意志的认定

  因此,我的观点是,对于强奸罪的认定,其根本要件在于违背妇女意志的考察,而考察的方式,我想主要是通过受害人的供述和犯罪行为人所采取的一定手段,是否达到了违背妇女意志,使受害人不能、不敢、不知反抗。违背妇女意志是实质,手段行为是对被害妇女人身、精神的强制性,是违背妇女意志的客观外部表现。违背妇女意志和暴力、胁迫或其他手段有着密切的联系,认定强奸妇女犯罪行为应当将两者有机的结合起来。

  结合以上论述和本文之前的案例,我们再重新分析一下这起案件:

  1.19991221永康市人民法院以强奸罪判处两被告有期徒刑11年和10年。永康市人民法院审理后认定:二被告把杨骗到卡拉ok厅后,在杨处于孤立无援的情况下,企图以黄碟诱奸,并采取锁门、语言威胁等精神强制和推、压、抓、抱、强行脱衣裤等暴力手段,不顾杨的反抗强行与其发生性关系的行为,均已构成强奸罪。陆山在刑释后5年内又犯罪,属累犯,故分别做出上述判决。

  2.一审判决后,两名被告不服判决,提起上诉。二审法院认为:被害人在报案时称自己不敢反抗,且陆山压其身上时,还提出要每人给其一千元,此后,在没有任何外力强迫的情况下发生关系,又在案发现场睡至天亮,这说明在当时的环境中并未致杨精神受到强制,故不能认定杨某不敢反抗或不能反抗;当杨某发现自己的行李被丢在门外,陆、孙均不知去向后才向公安机关报案,且在陈述报案动机时,其主观目的是向陆、孙两人要钱,故要认定陆、孙两人违背妇女的性的意志无根据。因此,原市被告陆山、孙勇的行为不构成强奸罪。

  3.2000421日,金华市中级人民法院二审裁定撤销一审判决,宣告两被告无罪。针对二审的无罪判决,永康市人民检察院和永康市人民法院的检察官和法官义愤填膺,奋笔疾书上诉至浙江省高级人民法院,提起再审。20001125,金华市中级人民法院依法重新组织合议庭再审。经过法庭辩解和被告人的最后陈述,再审法庭认定:陆山和孙勇为达到奸淫的目的,将杨某叫到卡拉ok先后对其实施拖、抓、推、压、强行脱衣裤等手段,不顾杨的行动和语言上的反抗,违背妇女意志,强行与妇女发生性交,已构成强奸罪,原一审判决认定事实清楚,定性、量刑正确,原二审判决部分认定事实不清,改变原一审判决时二被告的定罪量刑不当,应予以纠正。故此,撤销二审判决,做出与一审相同的判决。

  笔者认为,一审法院的认定是客观合理的,而二审法院完全脱离背离了实际情况,对于案发当时的具体情况和行为人、受害人的心理并未做合理推断。而是死套法条、生搬硬套司法解释,法官完全就没有根据客观情况分析,完全一味听凭被告的狡辩,这背后的故事我们不得而知。受害人当时无处可去,一个打工女子,没有多少文化,又有多少自我保护意识,对这个社会的阴暗又有多少了解呢?而且被告为达到目的,还出示了身份证,思想简单的受害人怎么能很好的区分好人坏人?当跟随至ok厅,发现情况不对时,为时已晚,两名被告将门反锁,已经使受害人杨某陷入了孤立无援的状态,无法逃走,一个弱女子在两名男年轻人面前,又有多少反抗的能力?眼看无法逃走,有可能惨遭奸污,杨某才无奈说出要钱的话,并声称自己有性病,天真的以为有性病这一“挡箭牌”可以阻止两名被告的罪行,没想到两人早有准备,用了安全套。在这样一个密闭空间内,叫喊也是无用,用力反抗挣扎又怎会斗的过两个男人,只会招来更多的暴行,受害人才最终选择了无奈和妥协。正是在这样一种客观环境下,杨某知道反抗也是徒劳,才选择放弃,因此不能简单的根据有没有反抗行为认定其能反抗而不反抗,也不能根据被告是否采用了暴力迫使受害人屈服而不敢不能不知反抗,是在客观条件下的无力反抗,被告的行为已经对受害人杨某造成了精神限制,已经对其精神造成了强制,这更是一场“心理战”。在受尽百般折磨后,杨某已全身无力,根本无力逃跑,二审的法官连这样正常合理的推断都没有做出,他的断案理由根本无法让人信服。

  (三)正确把握违背妇女意志的本质特征

  结合以上案例,笔者认为,在司法实践中把握违背妇女意志,应从被害妇女的性反抗意识上把握。是否违背妇女意志,一般情况下,从是否有明显反抗的表示就可以断定。但是,正如以上案例,如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件,甚至不知反抗,此时认定是否违背妇女意志,就比较困难了。这主要是由于强奸行为手段的多样性以及被害人的不同个性决定的。笔者认为对于是否违背妇女意志不能仅看妇女是否反抗或反抗是否明显。虽然客观上存在反抗的条件,但是我们应该认识到,由于每个人的认识能力、心理素质和性格特点的不同,是否选择反抗或者反抗时间地点的选择,都是因人而异的,对于强制程度相当的行为在大致相同的客观条件下,有的妇女可能认为能反抗而加以反抗,有的妇女则认为无法反抗而放弃反抗。有的会不顾一切地剧烈反抗,有的胆颤心惊苦苦哀求,有的瞻前顾后不敢反抗。因此,离开了具体条件下特定妇女的实际心理的客观判断,仅仅依据妇女有无反抗的表象来判断是否违背妇女意志是很难得出正确结论的。明显的或者激烈的反抗固然是认定违背妇女意志的重要标志,而在没有反抗或者没有明显反抗的情况下,则应该具体分析原因,判断具体情况下妇女的真实心理状态。

  四、结论

  对于强奸罪的司法认定,本文从其中“违背妇女意志”这一角度进行分析,在认定罪与非罪上,本人认为,这个本质要件还是具有风向标作用的,在司法实践中出现的诸多千奇百怪,犯罪手段多样残酷的犯罪,对于法官是个考验。笔者认为,法官应多从文义、立法目的和刑法精神入手,运用辩证唯物主义的观点,多从实际出发,考虑客观情况,做到合理推断,合情合理。还受害人一个公道!我也坚信,在中国法制腾飞的今天,强奸罪的立法也会逐渐完善,与时俱进,最大限度的保护女性的利益,实现法律的公平正义,打击这一性质恶劣的侵害妇女权益的犯罪!



法制办公室成员
领导:王文彬   领导致辞
              刘延国 王平力